Lavori di riqualificazione a Torre del Greco: infine decide il Tar

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Municipio Torre del GrecoIl Tar Campania mette fine alla controversia nata attorno alla gara sui lavori di riqualificazione e messa in sicurezza di alcune strade cittadine, promossa dall’amministrazione comunale guidata dal sindaco Ciro Borriello.

La gara resta aggiudicata all’Ati arrivata prima in graduatoria, composta da Archivolto srl e Gemis srl, che si è vista dare ragione in merito al ricorso presentato da un’altra ditta partecipante, la società cooperativa La Rocca.

Come riportato nella sentenza della prima sezione del Tar Campania-Napoli (presidente Salvatore Venanzio; estensore, Olindo Di Popolo) l’Ati Archivolto srl-Gemis srl aveva chiesto l’annullamento “della determinazione dirigenziale n. 1768/2016: aggiudicazione definitiva dei lavori di riqualificazione e messa in sicurezza di alcune strade cittadine del Comune di Torre del Greco”.

Tutto nasceva dal fatto che erano stati “attribuiti zero punti in relazione all’offerta tempo” in quanto dall’analisi del cronoprogramma si era rilevata “una contemporaneità delle fasi di lavorazione di via Nazionale e via De Gasperi, in difformità a quanto prescritto dall’elaborato progettuale ‘cronoprogramma’, posto a base di gara”.

Proprio questo aspetto è stato invece, con un ricorso incidentale, impugnato dalla Archivolto srl (ditta componente dell’Ati risultata vincitrice), in quanto “l’inosservanza delle prescrizioni del cronoprogramma, siccome parte integrante del progetto esecutivo posto a base di gara, avrebbe dovuto comportare non già l’azzeramento del punteggio premiale relativo all’elemento valutativo temporale, bensì l’esclusione dell’impresa offerente dalla gara”.

Un punto giudicato favorevolmente dal Tar Campania, che ha ritenuto il ricorso incidentale meritevole di “essere accolto”, con l’esclusione della società cooperativa La Rocca e “conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale”.

Con tale sentenza insomma è stata ristabilita la piena legittimità ad affidare i lavori di riqualificazione di alcune strade cittadine all’Ati che si era già aggiudicata la gara.

 

LA SENTENZA

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1726 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Cooperativa La Rocca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, C.F. LNTLNZ57A19H703F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Abbamonte, in Napoli, viale Gramsci, 16;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Elio Benevento, C.F. BNVLEI51R18F912V, domiciliato presso la Segreteria del TAR Campania, in Napoli, piazza Municipio, 64;
Centro Unica di Committenza dei Comuni di Torre del Greco e Trecase, Comune di Trecase non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Archivolto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enzo Napolano, C.F. NPLNZE71C11G309H, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Riviera di Chiaia, 276;
Gemis Srl, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 1768/2016: aggiudicazione definitiva dei lavori di riqualificazione e messa in sicurezza di alcune strade cittadine del Comune di Torre del Greco.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torre del Greco e della Archivolto S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2016 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Premesso che:

– con ricorso notificato il 7 aprile 2016 e depositato il 19 aprile 2016, con primi motivi aggiunti notificati il 20 giugno 2016 e depositati il 5 luglio 2016 e con secondi motivi aggiunti notificati il 16 luglio 2016 e depositati il 19 luglio 2016, la Società Cooperativa La Rocca impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta (con determinazione dirigenziale n. 2781 del 16 dicembre 2015), per conto del Comune di Torre del Greco, dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Torre del Greco e Trecase, per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di “riqualificazione e messa in sicurezza di alcune strade cittadine” di Torre del Greco: — la determinazione dirigenziale n. 1768 del 5 luglio 2016, recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Archivolto s.r.l. – Gemis s.r.l., comunicata con nota dell’11 luglio 2016, prot. n. 43525; — la determinazione dirigenziale n. 1539 del 6 giugno 2016, recante l’aggiudicazione provvisoria in favore della medesima ATI Archivolto s.r.l. – Gemis s.r.l.; — il verbale di gara del 19 maggio 2016, recante l’approvazione della graduatoria concorsuale finale, comunicata via p.e.c. in pari data; — il verbale di gara dell’11 marzo 2016, nella parte in cui vi risultavano ad essa attribuiti 0 punti in relazione all’offerta tempo; — ove occorrente il bando e il disciplinare di gara, nonché il chiarimento di cui alla nota del 12 gennaio 2016, prot. n. 94;

– richiedeva, altresì, la declaratoria di inefficacia e il subentro nel contratto eventualmente stipulato con l’ATI aggiudicataria;

– in particolare, la censurata risoluzione di azzeramento del punteggio assegnabile all’offerta tempo della Società Cooperativa La Rocca era stata assunta dalla commissione giudicatrice, in esito al riesame della precedente valutazione di cui al verbale di gara del 4 marzo 2016 (in cui la menzionata impresa si era classificata al primo posto della graduatoria concorsuale), in base alla considerazione che, seppure “il cronoprogramma risulta coerente con l’offerta tempo”, “tuttavia, dall’analisi dello stesso si rileva una contemporaneità delle fasi di lavorazione di via Nazionale e via De Gasperi, in difformità da quanto prescritto dall’elaborato progettuale ‘cronoprogramma’, posto a base di gara” (verbale di gara dell’11 marzo 2016);

– nell’avversare siffatta risoluzione (implicante la regressione al nono posto della graduatoria concorsuale), la ricorrente lamentava, in estrema sintesi, che: — il paragrafo 15.2 del disciplinare di gara, in relazione all’elemento valutativo costituito dal “tempo di esecuzione”, si sarebbe limitato a prevedere l’attribuzione del corrispondente punteggio premiale in proporzione alla riduzione dei giorni lavorativi offerta dal singolo concorrente, senza nulla stabilire circa le modalità attuative del cronoprogramma né, tanto meno, sanzionarne l’inosservanza con l’azzeramento del punteggio premiale, comminato soltanto per l’ipotesi di omissione del ribasso temporale; — le peculiari modalità attuative del cronoprogramma, cui la commissione giudicatrice avrebbe ancorato la propria determinazione, sarebbero state, infatti, enunciate in mere ‘raccomandazioni esecutive’ del progettista dei lavori (volte ad evitare la contemporaneità degli interventi previsti su una pluralità di tratti stradali e, quindi, ad evitare la congestione del traffico veicolare), insuscettibili, come tali di assurgere al rango della lex specialis di gara; — i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in punto di cronoprogramma non avrebbero introdotto alcuna comminatoria di azzeramento del punteggio per l’ipotesi di inosservanza delle relative modalità attuative, e, comunque, seppure lo avessero fatto, avrebbero modificato ex post la disciplina concorsuale, così venendo in conflitto con i principi di par condicio e di trasparenza dell’azione amministrativa;

– costituitisi sia l’intimato Comune di Torre del Greco sia la controinteressata Archivolto s.r.l., eccepivano l’improcedibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedevano, quindi, il rigetto;

– con atto notificato il 3 settembre 2016 e depositato il 16 settembre 2016, la Archivolto proponeva, altresì, ricorso incidentale avverso l’ammissione in gara della Società Cooperativa La Rocca;

– sosteneva, in particolare, che l’inosservanza delle prescrizioni del cronoprogramma, siccome parte integrante del progetto esecutivo posto a base di gara, avrebbe dovuto comportare non già l’azzeramento del punteggio premiale relativo all’elemento valutativo temporale, bensì l’esclusione dell’impresa offerente dalla gara;

– all’udienza pubblica del 12 ottobre 2016, la causa veniva trattenuta in decisione;

Rilevato, in rito, che, pure alla luce dei recenti sviluppi giurisprudenziali nazionali ed euro-unitari in materia (cfr. Corte giust. UE, n. 100/2013; n. 589/2016; Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2011; n. 9/2014), è, nella specie, configurabile l’esame prioritario ed assorbente del ricorso incidentale proposto in termini escludenti dalla controinteressata, non rivestendo tale medesimo carattere il ricorso principale (inteso a scalare il vertice della graduatoria di gara tramite la contestazione dell’azzeramento del punteggio premiale conseguibile dalla Società Cooperativa La Rocca);

Considerato, in merito al ricorso incidentale, che:

– nell’ambito “documentazione di gara”, e, più in dettaglio, fra gli “elaborati del progetto esecutivo”, il disciplinare di gara annoverava, sotto la rubrica “Premesse”, la tavola 12, recante il “cronoprogramma”;

– ciò, in conformità al disposto dell’art. 33, lett. h, del d.p.r. n. 207/2010, il quale contempla, appunto, il cronoprogramma fra i “documenti componenti il progetto esecutivo” di lavori pubblici, nonché del successivo art. 40, commi 1 e 2, a norma del quale “il cronoprogramma è composto da un diagramma che rappresenta graficamente la pianificazione delle lavorazioni gestibili autonomamente, nei suoi principali aspetti dal punto di vista della sequenza logica, dei tempi e dei costi”, “è redatto al fine di stabilire in via convenzionale, nel caso di lavori compensati a prezzo chiuso, l’importo degli stessi da eseguire per ogni anno intero decorrente dalla data della consegna, nonché ai fini di quanto previsto dall’articolo 171, comma 12”, e, “nei casi di cui all’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice … è presentato dal concorrente unitamente all’offerta”;

– il paragrafo 17 del disciplinare di gara stabiliva, inoltre, che, in sede di formulazione dell’offerta tempo, ciascun concorrente, oltre a indicare il ribasso temporale, avrebbe dovuto produrre: a) “un cronoprogramma delle attività previste in progetto”, il quale avrebbe dovuto “riportare, per ogni fase di lavorazione prevista nel progetto definitivo presentato, le previsioni circa il periodo di esecuzione, nonché l’ammontare presunto, parziale e progressivo dell’avanzamento dei lavori, alle date stabilite per la liquidazione dei certificati di pagamento”; b) “una relazione tecnica esplicativa del cronoprogramma”, che, “completa delle indicazioni circa la manodopera, i mezzi, le macchine e le attrezzature di cui si prevede l’utilizzo”, illustrasse “le metodologie adottate per la riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori” e che specificasse, altresì, “le modalità organizzative dell’offerente atte a garantire l’esecuzione a regola d’arte delle opere nei tempi offerti”;

– nella menzionata tavola 12 del progetto esecutivo posto a base della gara controversa figurava riportata la seguente direttiva espressa: “altra condizione a disciplina dell’appalto restano le lavorazioni da effettuarsi su via Nazionale che non possono essere realizzate in contemporaneità con quelle di via A. De Gasperi, via Litoranea e viale Europa proprio per dare la possibilità di disciplinare il transito veicolare in modo tale da non bloccare la città”;

– sul punto, la stazione appaltante, con nota del 12 gennaio 2016, prot. n. 94, aveva, peraltro, chiarito – senza in nulla variare l’originario dettato della lex specialis, a dispetto di quanto propugnato da parte ricorrente – che “sul sito del Committente … sono stati inseriti … gli elaborati progettuali al piano di sicurezza e coordinamento (analisi dei rischi, corografia e cronoprogramma) … gli operatori economici interessati alla partecipazione dovranno … in sede di offerta, tener conto delle prescrizioni ivi riportate, in particolar modo in riferimento alla redazione del cronoprogramma di cui agli artt. 15.2 e 17 del disciplinare di gara”;

– la cennata direttiva operativa, contenuta nella tavola 12 del progetto esecutivo posto a base di gara, per il suo perspicuo e univoco tenore, rivestiva, dunque, non già – come inferito dalla Società Cooperativa La Rocca – i caratteri di una mera ‘raccomandazione esecutiva’ del progettista dei lavori, bensì i caratteri di una prescrizione tassativa e irrinunciabile circa le modalità esecutive dell’appalto, le quali non avrebbero potuto essere unilateralmente e arbitrariamente variate dalle singole imprese concorrenti, senza, per tal via, risolversi nell’offerta di ‘aliud pro alio’;

– a tale ultimo riguardo, giova rammentare che le caratteristiche essenziali e indefettibili delle prestazioni previste in appalto costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura di affidamento, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare il contratto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito; e che non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta di prestazioni difformi dalle caratteristiche anzidette, giacché tale difformità si risolve in un ‘aliud pro alio’, comportante, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 giugno 2011, n. 3614; 17 novembre 2015, n. 5261; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 17 luglio 2014, n. 1309; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 15 aprile 2015, n. 705; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 10 luglio 2015, n. 1223; nel senso specifico della legittimità dell’esclusione per incompatibilità tra il cronoprogramma elaborato dal concorrente in sede di offerta e i precetti capitolari, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 gennaio 2006, n. 341);

– ciò posto, il cronoprogramma presentato in gara dalla ricorrente risultava contemplare una variante sostanziale in conflitto col divieto di sovrapposizione tra le fasi lavorative su via Nazionale e quelle su via De Gasperi, via Litoranea e viale Europa, dettato nella tavola 12 del progetto esecutivo, essendo incontestato in giudizio che, in base ad essa, per svariati giorni i programmati interventi di riqualificazione e messa in sicurezza avrebbero dovuto realizzarsi contestualmente sui menzionati tratti stradali;

– ebbene, una simile inosservanza della tassativa prescrizione della lex specialis circa le modalità attuative delle opere previste in appalto, impartita all’interno del cronoprogramma costituente parte integrante del progetto esecutivo posto a base di gara, avrebbe dovuto sanzionarsi non già azzerando il punteggio premiale relativo all’offerta tempo, bensì estromettendo dalla competizione il concorrente di essa arbitrariamente giovatosi (in termini di contrazione dei tempi lavorativi), pena, altrimenti, la violazione della par condicio rispetto agli altri concorrenti rigorosamente uniformatisi, invece, alla prescrizione anzidetta (cfr., sul punto, TAR Veneto, Venezia, sez. I, 28 maggio 2013, n. 777);

Ritenuto, in conclusione, che:

– alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso incidentale deve essere accolto, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale;

– quanto alle spese, appare equo disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Archivolto s.r.l.;

– per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale proposto dalla Società Cooperativa La Rocca;

– compensa interamente tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere

Olindo Di Popolo, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Olindo Di Popolo Salvatore Veneziano
 

 

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